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试论股权出资
编辑:lili      更新时间:2007-11-02       点击次数:6633

            

股权出资,顾名思义是股东依据法律和公司章程的规定,用其持有的在其他公司的股权作价出资,设立新公司的行为。新公司设立后,股东将其在其他公司的股东权益转让给新公司,使其成为新设公司财产的一部分。近年来,股权出资已经成为越来越普遍的出资形式,以股权置换完成对新公司的出资是许多投资者优先选择的出资方式,尤其是在上市公司组建过程中,如江苏南钢股份的大股东南钢集团以其持有的南钢股份国有股35760万股及其他部分资产负债合计11亿元净值出资。但我国法律对股权出资问题规定模糊,因此,有必要对股权出资问题进行梳理。

 

一、股权出资在我国法律革新中的发展过程

我国1993年《公司法》对股东的出资形式进行了较为严格的限制,其第二十四条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权,必须进行评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。”从《公司法》实施十多年的实践来看,这样的严格限制不可避免地会出现与现实经济生活的矛盾和冲突。但在现实生活中,股权出资这一方式正在不断地为法学界和实务界所接受。

  新《公司法》出台前,关于股权出资的规定散落于各部门规章或地方法规规章,如:(119991220,国务院办公厅转发科技部门《关于建立风险投资机制若干意见的通知》第三部分第(七)条规定:“本运作的主要方式是战略投资方式,还可以采用股权投资、可转换证券等多种方式进行投资。”(2200131,中国证监会《公开发行证券公司信息披露的编报规定第12号——公开发行证券的法律意见书和伟德游戏betvictor工作报告》要求伟德游戏betvictor在工作报告正文中,对“发起人以在其他企业中的权益折价入股,是否已征得该企业其他出资人的同意,并已改造了相应的法律程序”出具法律意见。(320015月中国证监会发布的《拟发行上市公司改制重组指导意见》(征求意见稿)第十条:“发起人或股东以其持有的股权出资设立拟发行上市公司的,股权应不存在争议及潜在纠纷,发起人或股东能够控制且作为出资的股权所对应的企业应与所组建拟发行上市公司的业务基本一致”。(4200311月,最高人民法院在《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)第七条中也就股权出资问题进行了定性:“出资人或发起人以股权、债券等能够确定价值并具有流通性的财产出资的,应当认定其符合《公司法》第24条的规定。”(52004130,北京市工商局颁布了《股权投资登记管理办法》,具体规定了股权出资的办理程序。

2005年通过的新《公司法》第二十七条规定“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”作为新《公司法》的配套文件,2005年修订后的《公司登记管理条例》第十四条规定“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的,其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。”《公司注册资本管理规定》第八条规定:“股东或者发起人可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。股东或者发起人以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的,应当符合国家工商行政管理总局会同国务院有关部门制定的有关规定。” 可以看出,虽然新《公司法》及其配套法规没有明确规定股权可以作为出资方式出资,但是其也没有排除股权出资这种出资方式,可以理解为新《公司法》是允许以股权作价出资的。

股权出资是一个实践性很强、涉及诸多方面权益的出资方式,虽然新《公司法》及相关配套文件允许股权出资方式,但是并不意味着公司法有了这样的规定,实践中就可以操作。我国还缺少一套与之相配套的制度。我们有必要对股权出资的相关法律问题进行研究与探讨。

 

二、股权出资的条件 

股权能否作为出资的问题,首先需要解决的是出资标的的法律标准问题,即作为出资标的的股权应当符合什么机关什么样的法律条件。对于这一问题,冯果在《股东现物出资若干问题研究》中归纳了五项标准,即:确定性、价值物的现存性、价值评估的可能性、具有公司目的框架内的收益能力即有益性及可独立转让性。应当说,这一归纳从经济学的角度比较科学的反映了股权作为出资的价值基础,但并非是股权出资的法律标准。笔者认为,股权出资的法律标准可以归纳主要分为以下几个方面:

1、作为股权出资标的的股权应当权属完整。

股权是一种综合性的权利,包括财产性权利的自益权和非财产性权利的共益权。出资主体要以股权出资,其必须对出资股权具有合法所有权。在股权出资中,由于股权的取得涉及到出资行为、公司章程记载、股东名册登记、持股(出资)证明、工商注册登记等一系列行为和法律文件,当上述文件记载内容不一致或者文件记载内容和实际行为不一致时,如何确定股权出资主体?笔者认为,出资主体可以通过投资、股权转让、拍卖等诸多方式获得股权,但是衡量其是否合法拥有股权的所有权,主要是看工商行政主管部门的登记(有限责任公司)和股东名册的登记(股份有限公司),即公示的股权所有人。不管股东是否实际出资、只要被记载于工商行政部门的登记册或公司的股东名册,对第三人而言,都有理由视其为合格的出资主体,不影响股权出资的效力。

此外,作为出资的股权之上不得存在权利行使的限制,即拟作为出资的股权上不得设有质权、或者被法院查封、冻结限制转让等限制出资主体行使股权权利的情况存在。

总之,作为股权出资标的股权应当权属完整,股权出资的出资主体应当拥有拟作为出资的完全的支配权。

2、作为股权出资标的的股权应当是可以转让的股权。

股东的出资实际上就是股东将其所有的财产或财产性权利转让给公司的行为,因此,作为股东出资标的的股权必须是可以转让的,否则就会使股东的出资行为无法或难以完成,这是出资人履行给付义务的必要条件。即出资人应对该出资物享有独立支配的权力,受限制的股权没有满足法定或约定转让条件的不能作为出资的标的物。

限制流通的股权包括受其他股东或审批机构意志、因现行法律规定的约束而受限制等类型。如《公司法》第七十二条规定有限责任公司的股权转让应经其他股东过半数通过。另一类是《公司法》和《证券法》对股份有限公司股权转让的限制,如《公司法》第一百四十二条规定的发起人持有的本公司的股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”《证券法》第九十八条规定:“在上市公司收购中,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的十二个月内不得转让。”如果公司章程对股东转让股权或股份有特别限制和要求的,股东以股权出资时,不得违反这些规定,这类股权同样不具备股权出资的适格性。此外,国有股的转让通常需要有关审批部门的审批同意。

前述《公司法》第七十二条关于有限责任公司股权转让受其他股东意志限制的规定,主要是考虑到有限责任公司具有一定的人合因素,为保障公司经营稳定而设。第一百四十二条第1款关于股份有限公司发起人股份转让期限限制的规定,是因为发起人在股份公司中具有特殊地位,一方面为了保障公司成立初期的财产稳定,同时也避免发起人借设立公司损害其他股东利益。因此,这两种情况下法律对股权转让的限制应当适用于股权出资。

 

三、股权出资的评估及验资

由于股权的价值依赖于公司经营的状况和股东可分配的利益,股权的价值是处于变动状态的,与货币或实物等传统出资方式相比,股权的价值不易确定,因此股权出资另一个关键的问题是股权价值的确定。我国《公司法》第二十七条规定对作为出资的非货币财产应当评估作价、核实财产,不得高估或低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。《公司注册资本登记管理规定》第七条规定:“作为股东或者发起人出资的非货币财产,应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后,由验资机构进行验资。”虽然上述法律规定了非现金出资的评估条款但并未规定股权出资具体的评估规则。北京市工商局《股权投资登记管理办法》虽然明确规定了股权出资的必须进行评估,但也未明确股权价值的评估问题。

笔者认为股权价值评估可以分为三种情况:第一种是上市流通的股权作为出资的,可以采用其股权出资前一个合理的计算期间(如6个月或更长),该股权二级市场日平均值作为确定股权价值;第二种是国有股权,以评估的并经政府主管部门审批的价格作为股权价值;第三种是上述两种情况之外的公司股权,以公司出资人或发起人共同委托的评估机构评估的价值为准。无论上述何种情况,该股权价值均应获得股东的认可。

 

综上,实践中,股权出资的法律地位正在不断地为法学界和实务界所接受,但是我国法律对股权出资制度并未具体规定股权出资的模式和要件。从长远来看,股权出资必将成为资本出资制度里的一项重要内容,完善我国股权出资的法律规定势在必行。

 

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